Beroep inschrijver tegen gunningsvoornemen alsnog gegrond verklaard ondanks rechtsverwerking

Van een inschrijver bij een aanbestedingsprocedure wordt een proactieve opstelling verwacht. Dat betekent dat de inschrijver zijn bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure in een zo vroeg mogelijk stadium bij de aanbestedende dienst aan de orde moet stellen. Eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen dan worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Laat de inschrijver dat na, dan vervalt zijn recht om daar naderhand nog over te klagen. Als de inschrijver na afwijzing vervolgens beroep instelt tegen een voorlopige gunningsbeslissing, wordt om die reden dan ook vaak nagelaten om daarover alsnog te klagen. Dat dit een gemiste kans is, blijkt uit een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland van 22 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299 (klik hier voor deze uitspraak). Bijzonder aan dit kort geding is dat het niet ging om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure was gevolgd en er in dat verband Europees had moeten worden aanbesteed. De inschrijver had daar al vóór inschrijving over kunnen klagen, maar deed dat pas toen hij niet als winnaar uit de bus kwam. Is het voor een inschrijver, na afwijzing, dan nog wel mogelijk om zich erover te beklagen dat de aanbestedende dienst zich niet aan deze regel had gehouden? Had de inschrijver zich niet vóór de inschrijving daarover moeten beklagen en was het recht daartoe nu niet vervallen?

Rechtsverwerking inschrijvende partij

Zoals gezegd, werd in dit kort geding duidelijk dat de inschrijver er al vóór de inschrijving mee bekend had moeten zijn dat de opdracht niet meervoudig onderhands had mogen worden aanbesteed. Gelet op de waarde had de opdracht Europees moeten worden aanbesteed. De Voorzieningenrechter oordeelt dan ook dat de inschrijver, door niet aan de bel te trekken maar toch de inschrijving in te dienen, bij de aanbesteder het gerechtvaardigd vertrouwen had gewekt dat de juiste aanbestedingsprocedure werd gevolgd. Er was dus sprake van rechtsverwerking van de inschrijver.

Beroep aanbesteder op rechtsverwerking inschrijvende partij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

Toch heeft de Voorzieningenrechter het beroep van de aanbesteder op rechtsverwerking van de inschrijver naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, zodat het kort geding alsnog werd gewonnen door de inschrijver. Dit dus ondanks de rechtsverwerking van de inschrijver. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, heeft dit immers tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en zich daarover kunnen beklagen. Ook de inschrijver kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dat zou tot gevolg hebben dat de aanbesteder ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld. Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moest volgens de Voorzieningenrechter zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat was nu allemaal in het geding. Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden zouden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie zou worden gesteld is immers klein, aangezien:

1) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is, en;

2) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wél aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval,
pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat. Ook dit bijkomende gevolg heeft voor de Voorzieningenrechter een rol gespeeld bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking door de aanbestedende dienst in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De aanbesteder mocht dan ook geen uitvoering geven aan haar gunningsvoornemen, moest het gunningsvoornemen intrekken en, voor zover de aanbesteder de opdracht alsnog in de markt wilde zetten, een Europese aanbesteding houden.

Kortom

De inschrijver moet zich bij de aanbestedingsprocedure zoveel mogelijk proactief opstellen. Eventuele bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure moeten in een zo vroeg mogelijk stadium bij de aanbestedende dienst aan de orde worden gesteld. Dit om verval van het recht daartoe te voorkomen. Maar zelfs als er sprake is van rechtsverwerking van de inschrijver, blijft het voor de inschrijver raadzaam om alsnog deze bezwaren bij het beroep tegen de voorlopige gunningsbeslissing mee te nemen. Dit dus zelfs als het recht daartoe strikt genomen is vervallen.

Hebt u zich ingeschreven maar bent u afgewezen en vraagt u zich af of de aanbesteder zich wel aan de aanbestedingsregels heeft gehouden, neemt u dan gerust contact met ons op om uw specifieke situatie aan ons voor te leggen. Wij helpen u graag.